【至诚至专】专利侵权分析为什么不是一般人想象的那么简单

原创祝颂党智专知识产权

以往实务中，在客户向事务所询价或咨询的时候，就专利侵权分析事宜，大多数客户觉得专利代理师或律师只要稍“稍微瞟一眼”或者“稍加研究”，就能得出侵权与否的结论，继而对较高的报价或服务费表示十分的不理解。

专利按照侵权对比方式，可分为两类：

第一类，发明和实用新型，其保护范围以权利要求的内容为准；

第二类，外观设计，其保护范围以图片或照片所示外观为准。

现依据该两种专利类型，简略说明在实务工作中的难点。

第一类：以权利要求为准

要确定权利要求的内容，就要理解权利要求，对于疑难或者存疑的字句就需要解释。这个过程就是权利要求的解释。

由于权利要求是对区别于现有技术的技术方案的概括总结，以文字来体现技术手段、记载技术方案，而文字的含义往往有争议，故对其理解，就不同的人来说，就往往有较大差异。为了帮助解决这个难题，各国法院往往都要制定权利要求的解释规则和/或推出指导性案例，比如，规定在有争议的时候，内、外部证据的使用次序或者权重。实际中，争议双方可能对证据的次序等都没有争议，但对相同证据的使用方式有差异，继而导致截然不同的观点。

比如，作者亲历的某碳粉盒案，其权利要求所涉及的驱动头的第二位置是否包括沿轴线回缩的回退位置就是纠纷中的关键点。更有甚者，双方甚至对同一句话，都有不同的理解。这些不同的理解，都将使争议推向一个更加复杂的层次。

第二类：以所示外观为准

对于外观专利而言，侵权与否在于总体印象是否混淆。外观图片或照片在人脑中会产生一个总体印象。法律要求是，普通的消费者对专利外观施以一般的注意力所形成的总体印象与对目标物（争议物品）施以一般的注意力所形成的总体印象进行对比。但是，这个普通消费者本身就是一个虚拟的人。实际在执行对比时，具体的执行人往往只能尽量接近这个虚拟的人。不同的人，因社会经验、美学涵养、对相关产品的了解程度、观察敏锐性等多种因素，其形成的总体印象往往也不尽一致。